НОВЕЛИ ЕЛЕКТРОННОЇ КОМЕРЦІЇ

Электронная коммерция

Читати статтю російською.

Наприкінці вересня 2015 року набрав чинності Закон України «Про електронну комерцію» (Закон). Цього закону чекали вже давно, оскільки ринок інтернет торгівлі в Україні де-факто існує вже з початку двотисячних, однак протягом довгого часу народні обранці оминали його увагою.
В певній мірі закон закріпив стан речей які вже існують, але направив їх у певне русло, на наш погляд іноді доволі звивисте для розуміння. Тож давайте розберемося які новели та проблемні питання виринають із положень вказаного закону.

Почнемо з проблем.

По-перше. Суб’єктність продавця.
Закон встановлює, що суб’єкт електронної комерції — суб’єкт господарювання будь-якої організаційно-правової форми, що реалізує товари, виконує роботи, надає послуги з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем, або особа, яка придбаває, замовляє, використовує зазначені товари, роботи, послуги шляхом вчинення електронного правочину.
Тож продавець повинен бути суб’єктом господарювання, тобто юридичною особою або фізичною особою-підприємцем.
Положеннями Закону передбачено, що його дія не поширюється на договори, якщо продавцем, або надавачем послуг чи виконавцем робіт є фізична особа, яка не зареєстрована як фізична особа — підприємець, крім випадків, коли сторони прямо домовилися про застосування положень Закону до правочину.
Тобто, наприклад, якщо продавцем є фізична особа, яка не зареєструвалась як суб’єкт підприємницької діяльності, електронний договір, що міститься на веб-сайті її інтернет-магазину, повинен мати статтю про застосування положень Закону до правовідносин, що виникають у зв’язку із укладанням такого договору. В протилежному випадку діяльність такого продавця-фізичної особи буде регулюватись нормами Цивільного кодексу України, а не вказаними Законом.

По-друге. Суб’єктність покупця.
Слід зазначити, що Законом чітко не врегульовано, який статус має покупець, тобто чи це виключно фізична особа, чи це необмежене коло осі, яке також включає і юридичних осіб та ФОП поряд із фізичною особою-споживачем.
З одного боку законодавець чітко не обмежує коло покупців (отримувачів послу та/або робіт), але у статті 8 Закону, яка присвячена правовому статусу покупця зазначено, що права та обов’язки покупця (замовника, споживача) товарів, робіт, послуг у сфері електронної комерції визначаються законодавством України, зокрема Законом України «Про захист прав споживачів». При цьому покупець (замовник, споживач) товарів, робіт, послуг у сфері електронної комерції за обсягом своїх прав та обов’язків прирівнюється до споживача у разі укладення договору поза торговельними або офісними приміщеннями та у разі укладення договору на відстані відповідно до Закону України «Про захист прав споживачів».
В свою чергу Закон України «Про захист прав споживачів» визначає споживача як фізичну особу, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов’язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов’язків найманого працівника.
Через таку неврегульованість та відсутність судової практики, неможна напевно стверджувати, що положення закону розповсюджується також на покупців (замовників, споживачів), які є суб’єктами господарювання. Залишається чекати на відповідні зміни до законодавства або надання відповідних роз’яснень від органів державної влади (зокрема у сфері доходів та зборів).

По-третє. Продаж прав на користування об’єктами інтелектуальної власності.
На нашу думку у прийнятому Законі його автори проігнорували такий великий сегмент ринку електронної комерції як продаж невиключних ліцензій на об’єкти інтелектуальної власності (комп’ютерні програми, фотографічні твори у цифровій формі, тощо). Це вказує на те, що народні обранці до сих пір не позбулися комплексу «печерної людини», оскільки під інтернет торгівлею вони розуміють купівлю кавоварки на «Розетці», а не, приміром, придбання невиключної ліцензії на право користування пакетом Microsoft Office, купівля якого теж може здійснюватися в режимі он-лайн через сайт компанії пана Гейтса.
У даній прогалині ми вбачаємо наступний вихід. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» товар — будь-яка продукція, послуги, роботи, права інтелектуальної власності та інші немайнові права, призначені для продажу (оплатної передачі).
Відтак ми вважаємо, що дія законодавства про електронну комерцію розповсюджується не тільки на продаж продукції, що існує у матеріальному вигляді, але й на права інтелектуальної власності.

Тепер поговоримо про новели.

Обмін інформацією між продавцем та покупцем.

Продавець товарів в електронній комерції під час своєї діяльності та у разі поширення комерційного електронного повідомлення зобов’язаний забезпечити прямий, простий, стабільний доступ інших учасників відносин у сфері електронної комерції до такої інформації:
1) повне найменування юридичної особи або прізвище, ім’я, по батькові фізичної особи – підприємця. Тобто, наприклад, Товариство з обмеженою відповідальністю «Охрим Пилипович»;
2) місцезнаходження юридичної особи або місце реєстрації та місце фактичного проживання фізичної особи – підприємця. Приміром, 01001, місто Київ, вулиця Хрещатик, будинок 159. У разі розміщення потужностей (офісу та обладнана) за іншою адресою, рекомендуємо зазначити і її;
3) адреса електронної пошти та/або адреса інтернет-магазину;
4) ідентифікаційний код для юридичної особи або реєстраційний номер облікової картки платника податків для фізичної особи — підприємця, або серія та номер паспорта для фізичної особи — підприємця, яка через свої релігійні переконання відмовилася від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомила про це відповідний орган державної податкової служби і має відмітку в паспорті. Тобто, наприклад, «ідентифікаційний код 49999999».
5) відомості про ліцензію (серія, номер, строк дії та дата видачі), якщо господарська діяльність підлягає ліцензуванню. Попутньо слід зазначити, що така діяльність може розпочинатись тільки після отримання відповідного дозвільного документу.
6) щодо включення податків у розрахунок вартості товару, роботи, послуги та, у разі доставки товару, — інформація про вартість доставки;
7) інші відомості, що відповідно до законодавства підлягають оприлюдненню. Щодо цього пункту ми радимо включити деяку інформацію передбачену ст. 15 Закону України «Про захист прав споживачів»;
Інформація викладена у пунктах 1 – 4 може бути розміщена на одній сторінці веб-сайту, наприклад з назвою «Про нас». Інформація викладена в інших пунктах може бути розміщена на інших сторінках веб-сайту інтернет-магазину.
Під час вчинення електронного правочину компанія-продавець зобов’язана забезпечити повну відповідність предмета електронного договору, погодженого сторонами, кількісним та якісним характеристикам.
Якщо компанія-продавець для проведення розрахункової операції запропонує покупцеві надати відомості про платіжні інструменти (наприклад дані платіжної картки) для оплати вартості товару, то вона зобов’язана забезпечити захист такої інформації.
Компанія-продавець має право вимагати від іншої сторони лише такі відомості, без яких укладення та виконання зобов’язань за електронним договором неможливе.

Комерційні повідомлення.

Інформування потенційних покупців може здійснюватися шляхом надсилання комерційних електронних повідомлень. Користувачі мережі Інтернет вже давно дали цьому виразу інший термін – «спам».
Згідно до Закону комерційні електронні повідомлення поширюються лише на підставі згоди на отримання таких повідомлень, наданої особою, якій такі повідомлення адресовані. Однак комерційне електронне повідомлення може надсилатися особі й без її згоди, але за умови, що вона може відмовитися від подальшого отримання таких повідомлень.
Комерційне електронне повідомлення має відповідати таким вимогам:
1) комерційне електронне повідомлення має чітко ідентифікуватися як таке. Тобто, наприклад, має містити назву «Комерційне повідомлення»;
2) особа, від імені якої надсилається комерційне електронне повідомлення, зобов’язана забезпечити прямий, простий доступ осіб, яким воно адресовано, до відомостей, визначених у розділі «Обмін інформацією між продавцем та покупцем», а саме пункти 1-4, 6. Технічно це можна зробити, наприклад розмістивши посилання на відповідну директорію на веб-сайті інтернет-магазину;
3) комерційні електронні повідомлення щодо знижок, премій, заохочувальних подарунків тощо мають чітко ідентифікуватися як такі, а умови їх отримання мають бути доступними та викладатися у спосіб, що унеможливлює двозначне розуміння, а також відповідати вимогам законодавства про рекламу;
4) інформація про вартість товару, роботи, послуги повинна містити відомості щодо включення податків у її розрахунок та, у разі доставки товару, — інформацію про вартість доставки.

Порядок укладення електронного договору.

Електронний договір — домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов’язків та оформлена в електронній формі.
Електронний договір, крім визначених Цивільним кодексом України істотних умов для відповідного виду договору, може містити інформацію про:
технологію (порядок) укладення договору; порядок створення та накладання електронних підписів сторонами договору; можливість та порядок внесення змін до умов договору; спосіб та порядок прийняття пропозиції укласти електронний договір (акцепту); порядок обміну електронними повідомленнями та інформацією між сторонами під час виконання ними своїх зобов’язань; технічні засоби ідентифікації сторони; порядок внесення змін до помилково відправленого прийняття пропозиції укласти електронний договір (акцепту); посилання на умови, що включаються до договору, шляхом перенаправлення (відсилання) до іншого електронного документа і порядок доступу до такого документа; спосіб зберігання та пред’явлення електронних документів, повідомлень, іншої інформації в електронній формі та умови доступу до них; умови виготовлення та отримання паперових копій електронних документів; можливість вибору мови, що використовується під час укладення та виконання договору; інші відомості.
Вказані вище умови не є обов’язковими, але вони можуть бути включені до електронного договору. Значна чистина умов залежить від технічних процедур, які буде застосовувати на веб-сайт інтернет-магазину продавець.
Електронний договір укладається шляхом пропозиції його укласти (оферти) однією стороною та її прийняття (акцепту) другою стороною.
Електронний договір вважається укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти такий договір (продавцем), відповіді про прийняття цієї пропозиції в порядку, визначеному нижче.
Пропозиція укласти електронний договір (оферта) може бути зроблена шляхом:
1) надсилання комерційного електронного повідомлення. Приміром надсилання на адресу електронної пошти потенційного покупця;
2) розміщення пропозиції (оферти) у мережі Інтернет. По суті на веб-сайті інтернет-магазину; або
3) інших інформаційно-телекомунікаційних системах.
Пропозиція укласти електронний договір (оферта) може включати умови, що містяться в іншому електронному документі, шляхом перенаправлення (відсилання) до нього. Тобто пропозиція може містити гіперпосилання на сторінку(-и) з ліцензійним договором, тарифами та правилами використання сайту (придбання прав, тощо).
Відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти електронний договір, про її прийняття (акцепт) може бути надана шляхом:
1) надсилання електронного повідомлення особі, яка зробила пропозицію укласти електронний договір (продавцю), підписаного в порядку, передбаченому нижче;
2) заповнення формуляра заяви (форми) про прийняття такої пропозиції в електронній формі, що підписується в порядку, передбаченому нижче;
3) вчинення дій, що вважаються прийняттям пропозиції укласти електронний договір, якщо зміст таких дій чітко роз’яснено в інформаційній системі, в якій розміщено таку пропозицію (тобто на веб-сайті інтернет-магазину), і ці роз’яснення логічно пов’язані з нею. Такою дією може бути, наприклад натискання кнопки «придбати» під зображенням товару.
У разі якщо укладення електронного договору відбувається на веб-сайті інтернет-магазину, для прийняття пропозиції укласти такий договір особа (покупець) має ідентифікуватися (наприклад авторизуватись через особистий кабінет, або, якщо особистий кабінет не зареєстровано, зареєструвати його) та надати відповідь про прийняття пропозиції (акцепт) у порядку, визначеному вище.
Покупець повинен отримати підтвердження вчинення електронного правочину у формі електронного документа, квитанції, товарного чи касового чека, квитка, талона або іншого документа у момент вчинення правочину або у момент виконання продавцем обов’язку передати покупцеві товар.
Підтвердження вчинення електронного правочину повинно містити такі відомості:
1) умови і порядок обміну (повернення) товару;
2) найменування продавця, його місцезнаходження та порядок прийняття претензії щодо товару;
3) гарантійні зобов’язання продавця;
4) порядок розірвання договору, якщо строк його дії не визначено.

Підпис у сфері електронної комерції.

Законодавець передбачає такі способи підписання електронного договору та інших пов’язаних із його укладанням документів (наприклад, відповіді покупця на пропозицію продавця, про що йшлося вище):
1) електронний підпис або електронний цифровий підпис відповідно до Закону України «Про електронний цифровий підпис», за умови використання засобу електронного цифрового підпису усіма сторонами електронного правочину;
2) електронний підпис одноразовим ідентифікатором.
3) аналог власноручного підпису (факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, іншого аналога власноручного підпису) за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідних аналогів власноручних підписів.
Найбільш розповсюджений зараз другий пункт з переліку наведеного вище. Він може реалізуватися шляхом, надання особі (наприклад надсилання на адресу її електронної пошти) коду у вигляді алфавітно-цифрової послідовності після реєстрації особистого кабінету. Вказаний код особа може потім використовувати для підпису електронного цифрового правочину або відповіді про прийняття пропозиції його укласти.

Як ви бачите, дорогий читач, новий Закон з одного боку врегулював правила на існуючому ринку, а з іншого боку постави ще більше питань. Однак на одне питання він відповів достатньо чітко та недвозначно. З прийняттям Закону остаточно встановлено, що електронна форма договору прирівнюється до письмової, у зв’язку із чим були внесені і відповідні зміни до Цивільного кодексу України (зокрема статті 205 та 207). Тож тепер питання чинності електронного договору у зв’язку із його нематеріальним «агрегатним станом» знято, бо такий договір є чинним.

Ця стаття безумовно не дає відповіді на всі запитання, хоча б тому, що різні інтернет-магазини застосовують різні процедури придбання товару, провадять різні способи оплати та викладають різний асортимент товарів, однак сподіваємось, що даний нарис надав вам, принаймні, якийсь орієнтир у завжди неспокійному морі господарської діяльності.

В свою чергу адвокати SM Partners радо допоможуть вам розібратись у правових нюансах електронної комерції та нададуть наступні послуги у цій сфері:

  1. Підготовка електронних договорів для інтернет-магазинів, в тому числі договорів купівлі-продажу, ліцензійних договорів, договорів надання послуг.
  2. Надання консультацій щодо здійснення електронної комерції в мережі інтернет.
  3. Юридичний аудит — перевірка вже існуючих веб-сайтів інтернет-магазинів та договорів на предмет відповідності чинному законодавством із наданням письмових рекомендацій.