Содержание
В конце сентября 2015 вступил в силу Закон Украины «Об электронной коммерции» (Закон). Его ждали уже давно, поскольку рынок интернет торговли в Украине, де-факто, существует уже с начала двухтысячных, однако в течение долгого времени народные избранники обходили его вниманием.
В определенной степени закон закрепил уже существующий порядок вещей, но направил их в определенное русло, на наш взгляд иногда довольно извилистое для понимания. Давайте разберемся, какие новеллы и проблемные вопросы всплывают из положений указанного закона.
Начнем с проблем.
Во-первых. Закон в статье 3 устанавливает, что субъект электронной коммерции — субъект хозяйствования любой организационно-правовой формы, который реализует товары, выполняет работы, оказывает услуги с использованием информационно-телекоммуникационных систем, или лицо, которое приобретает, заказывает, использует указанные товары, работы, услуги путем совершения электронной сделки.
Поэтому продавец должен быть субъектом хозяйствования, то есть юридическим лицом или физическим лицом-предпринимателем.
Положениями ч. 2 ст. 1 Закона предусмотрено, что его действие не распространяется на договоры, если продавцом или поставщиком услуг или исполнителем работ является физическое лицо, не зарегистрированное как физическое лицо — предприниматель, кроме случаев, когда стороны прямо договорились о применении положений Закона к сделке.
То есть, например, если продавцом является физическое лицо, которое не зарегистрировалось как субъект предпринимательской деятельности, электронный договор, на веб-сайте его интернет-магазина, должен иметь статью о применении положений Закона к правоотношениям, возникающим в связи с заключением такого договора. В противном случае деятельность такого продавца — физического лица будет регулироваться нормами Гражданского кодекса Украины, а не указанным Законом.
Во-вторых. Следует отметить, что Законом четко не урегулирован, какой статус имеет покупатель, то есть это исключительно физическое лицо, или это неограниченный круг лиц, который также включает и юридических лиц и ФЛП рядом с физическим лицом-потребителем.
С одной стороны законодатель четко не ограничивает круг покупателей (получателей услуг и/или работ), но в статье 8 Закона, посвященной правовому статусу покупателя указано, что права и обязанности покупателя (заказчика, потребителя) товаров, работ, услуг в сфере электронной коммерции определяются законодательством Украины, в частности Законом Украины «О защите прав потребителей». При этом покупатель (заказчик, потребитель) товаров, работ, услуг в сфере электронной коммерции по объему своих прав и обязанностей приравнивается к потребителю при заключении договора вне торговых или офисных помещений и в случае заключения договора на расстоянии в соответствии с Законом Украины «О защите прав потребителей».
В свою очередь Закон Украины «О защите прав потребителей» определяет потребителя как физическое лицо, которое приобретает, заказывает, использует, или намеревается приобрести, или заказать продукцию для личных нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью или выполнением обязанностей наемного работника.
Из-за такой неурегулированности, а также отсутствия судебной практики, нельзя наверняка утверждать, что положения закона распространяется также на покупателей (заказчиков, потребителей), которые являются субъектами хозяйствования. Остается ждать соответствующие изменения в законодательство или предоставления соответствующих разъяснений от органов государственной власти (в том числе в сфере доходов и сборов).
В-третьих. По нашему мнению в принятом Законе его авторы проигнорировали такой большой сегмент рынка электронной коммерции как продажа неисключительных лицензий на объекты интеллектуальной собственности (компьютерные программы, фотографические произведения в цифровой форме и т.д.). Это указывает на то, что народные избранники до сих пор не избавились от комплекса «пещерного человека», поскольку под интернет торговлей они понимают покупку кофеварки, а не, например, приобретение неисключительной лицензии на право пользования пакетом Microsoft Office, покупка которого тоже может осуществляться в режиме он-лайн через сайт компании господина Гейтса.
В данной ситуации мы видим следующий выход. Согласно ст. 1 Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности» товар — любая продукция, услуги, работы, права интеллектуальной собственности и другие неимущественные права, предназначенные для продажи (платной передачи).
Поэтому мы считаем, что действие законодательства об электронной коммерции распространяется не только на продажу продукции, которая существует в материальном виде, но и на права интеллектуальной собственности.
Теперь поговорим о новеллах.
Обмен информацией между продавцом и покупателем.
Продавец товаров в электронной коммерции во время своей деятельности и в случае распространения коммерческого электронного сообщения обязан обеспечить прямой, простой, стабильный доступ других участников отношений в сфере электронной коммерции к следующей информации:
1) полное наименование юридического лица или фамилия, имя, отчество физического лица — предпринимателя.
2) местонахождение юридического лица или место регистрации и место фактического проживания физического лица — предпринимателя. В случае размещения офиса по другому адресу, рекомендуем указать и его;
3) адрес электронной почты и/или адрес интернет-магазина;
4) идентификационный код для юридического лица или регистрационный номер учетной карточки налогоплательщика для физического лица — предпринимателя, или серия и номер паспорта для физического лица — предпринимателя, который по своим религиозным убеждениям отказался от принятия регистрационного номера учетной карточки налогоплательщика и официально сообщил об этом в соответствующий орган государственной налоговой службы и имеет соответствующую отметку в паспорте.
5) сведения о лицензии (серия, номер, срок действия и дата выдачи), если хозяйственная деятельность подлежит лицензированию. Попутно следует отметить, что такая деятельность может начинаться только после получения соответствующего разрешительного документа.
6) о включении налогов в расчет стоимости товара, работы, услуги и, в случае доставки товара, — информация о стоимости доставки;
7) иные сведения, что в соответствии с законодательством подлежат обнародованию. По этому пункту мы советуем включить некоторую информацию предусмотренную ст. 15 Закона Украины «О защите прав потребителей»;
Информация изложена в пунктах 1 — 4 может быть размещена на одной странице сайта, например с названием «О нас». Информация изложена в других пунктах может быть размещена на других страницах сайта интернет-магазина.
Во время совершения электронной сделки компания-продавец обязана обеспечить полное соответствие предмета электронного договора, согласованного сторонами, количественным и качественным характеристикам.
Если компания-продавец для проведения расчетной операции предложит покупателю предоставить сведения о платежных инструментах (например, данные платежной карты) для оплаты стоимости товара, то она обязана обеспечить защиту такой информации.
Компания-продавец имеет право требовать от другой стороны только такие сведения, без которых заключения и исполнения обязательств по электронным договором невозможно.
Коммерческие сообщения.
Информирование потенциальных покупателей может осуществляться путем направления коммерческих электронных сообщений. Пользователи сети Интернет уже давно дали этому выражению другой термин — «спам».
Согласно Закону коммерческие электронные сообщения распространяются только на основании согласия на получение таких сообщений, предоставленного лицом, которому такие сообщения адресованы. Однако коммерческое электронное сообщение может передаваться лицу без его согласия, но при условии, что оно может отказаться от дальнейшего получения таких сообщений.
Коммерческое электронное сообщение должно отвечать следующим требованиям:
1) коммерческое электронное сообщение должно четко идентифицироваться как таковое. То есть, например, должно содержать название «Коммерческое сообщение»;
2) лицо, от имени которого направляется коммерческое электронное сообщение, обязано обеспечить прямой, простой доступ лиц, которым оно адресовано, к сведениям, определенных в разделе «Обмен информацией между продавцом и покупателем». технически это можно сделать, например, разместив ссылку в соответствующую директорию на сайте интернет-магазина;
3) коммерческие электронные сообщения о скидках, премиях, поощрительных подарках и т.д. должны четко идентифицироваться как таковые, а условия их получения должны быть доступны и выкладываться способом, что исключает двусмысленное понимание, а также отвечать требованиям законодательства о рекламе;
4) информация о стоимости товара, работы, услуги должна содержать сведения о включении налогов в ее расчет и, в случае доставки товара, — информацию о стоимости доставки.
Порядок заключения электронного договора.
Электронный договор — соглашение двух или более сторон, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей и оформленное в электронной форме.
Электронный договор, кроме определенных Гражданским кодексом Украины существенных условий для соответствующего вида договора, может содержать следующую информацию:
технологию (порядок) заключения договора; порядок создания и наложения электронных подписей сторонами договора; возможность и порядок внесения изменений в условия договора; способ и порядок принятия предложения заключить электронный договор (акцепта); порядок обмена электронными сообщениями и информацией между сторонами при исполнении ими своих обязательств; технические средства идентификации стороны; порядок внесения изменений в ошибочно отправленное сообщение о принятии предложения заключить электронный договор (акцепт); ссылки на условия, включаемые в договор путем перенаправления (отсылки) к другому электронного документа и порядок доступа к такому документу; способ хранения и предъявления электронных документов, сообщений, другой информации в электронной форме и условия доступа к ним; условия изготовления и получения бумажных копий электронных документов; возможность выбора языка, используемого при заключении и исполнении договора; другие сведения.
Указанные выше условия не являются обязательными, но они могут быть включены в электронный договора. Значительная часть условий зависит от технических процедур, которые будут применяться продавцом на сайте интернет-магазина.
Электронный договор заключается путем направления предложения о его заключении (оферты) одной стороной и его принятия (акцепта) другой стороной.
Электронный договор считается заключенным с момента получения лицом, направившим предложение заключить такой договор (продавцом), ответа о принятии этого предложения в порядке, определенном ниже.
Предложение заключить электронный договор (оферта) может быть сделана путем:
1) передачи коммерческого электронного сообщения. К примеру, отправки на адрес электронной почты потенциального покупателя;
2) размещение предложения (оферты) в сети Интернет. По сути, на сайте интернет-магазина; или
3) в других информационно-телекоммуникационных системах.
Предложение заключить электронный договор (оферта) может включать условия, содержащиеся в другом электронном документе, путем перенаправления (отсылки) к нему. То есть предложение может содержать ссылки на страницу с лицензионным договором, тарифами и правилами использования сайта.
Ответ лица, которому адресовано предложение заключить электронный договор о его принятии (акцепте), может быть осуществлен посредством:
1) отправки электронного сообщения лицу, которое сделало предложение заключить электронный договор (продавцу), подписанного в порядке, предусмотренном ниже;
2) заполнение формуляра заявления (формы) о принятии такого предложения в электронной форме, подписывается в порядке, предусмотренном ниже;
3) совершение действий, которые считаются принятием предложения заключить электронный договор, если содержание таких действий четко разъяснено в информационной системе, в которой находится такое предложение (то есть на сайте интернет-магазина), и эти разъяснения логически связаны с ней. Таким действием может быть, например нажатие кнопки «приобрести» под изображением товара.
В случае если заключение электронного договора происходит на сайте интернет-магазина, для принятия предложения заключить такой договор лицо (покупатель) должно идентифицироваться (например, авторизоваться через личный кабинет, или, если личный кабинет в системе не зарегистрирован, зарегистрировать его) и дать ответ о принятии предложения (акцепт) в порядке, определенном выше.
Покупатель должен получить подтверждение совершения электронной сделки в форме электронного документа, квитанции, товарного или кассового чека, билета, талона или иного документа в момент совершения сделки или в момент исполнения продавцом обязанности передать покупателю товар.
Подтверждение совершения электронной сделки должно содержать следующие сведения:
1) условия и порядок обмена (возврата) товара;
2) наименование продавца, его местонахождение и порядок принятия претензии по товару;
3) гарантийные обязательства продавца и информацию о других услугах, связанных с содержанием или ремонтом товара, с выполнением работы или предоставлением услуги;
4) порядок расторжения договора, если срок его действия не определен.
Подпись в сфере электронной коммерции.
Законодатель предусматривает такие способы подписания электронного договора и других, связанных с его заключением, документов (например, ответа покупателя на предложение продавца, о чем говорилось выше):
1) электронная подпись или электронная цифровая подпись в соответствии с Законом Украины «Об электронной цифровой подписи», при условии использования средства электронной цифровой подписи всеми сторонами электронной сделки;
2) электронная подпись одноразовым идентификатором.
3) аналог собственноручной подписи (факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, иного аналога собственноручной подписи) по письменному соглашению сторон, в котором должны содержаться образцы соответствующих аналогов собственноручных подписей.
Наиболее распространенный сейчас второй пункт из перечня приведенного выше. Он может реализоваться путем, предоставления лицу (например, отправки на адрес ее электронной почты) кода в виде алфавитно-цифровой последовательности после регистрации личного кабинета на сайте интернет-магазина. Указанный код лицо может затем использовать для подписи электронной цифровой сделки или ответа о принятии предложения его заключить.
Как вы видите, дорогой читатель, новый Закон с одной стороны урегулировал правила на существующем рынке электронной коммерции, а с другой стороны поставил ряд вопросов относительно сферы и порядка его применения. Однако на один вопрос он ответил достаточно четко и недвусмысленно. С принятием Закона окончательно установлено, что электронная форма договора приравнивается к письменной, в связи с чем были внесены и соответствующие изменения в Гражданский кодекс Украины (в частности статьи 205 и 207). И теперь вопрос о юридической силе электронного договора в связи с его нематериальным «агрегатным состоянием» снят, потому что такой договор является действительным.
Эта статья не дает ответы на все вопросы, хотя бы потому, что различные интернет-магазины применяют различные процедуры приобретения товара, проводят различные способы оплаты и выкладывают разнообразный ассортимент товаров, однако надеемся, что данный очерк предоставил вам, по крайней мере, какой-то ориентир во всегда неспокойном море хозяйственной деятельности.
В свою очередь адвокаты SM Partners с радостью помогут вам разобраться в правовых нюансах электронной коммерции и предоставят следующие услуги в данной сфере:
- Подготовка электронных договоров для интернет-магазинов, в том числе договоров купли-продажи, лицензионных договором, договоров предоставления услуг.
- Предоставление консультаций относительно осуществления электронной коммерции в сети интернет.
- Проверка уже существующих веб-сайтов интернет-магазинов и договоров на предмет соответствия действующему законодательству с предоставлением письменных рекомендаций.